Em recente decisão, o Juízo de Direito da 6ª Vara Federal Cível de São Paulo deferiu pedido de tutela antecipada autorizando uma mulher com 52 anos de idade a receber as técnicas de reprodução assistida por meio de doação de óvulos. Contudo, os termos da sentença que reconheceu o direito ficaram submetidos à consignação da probabilidade efetiva de sucesso do procedimento, atestada pela própria médica responsável pelo tratamento da autora.
A autora havia pleiteado, ao Conselho Regional de Medicina de São Paulo (Cremesp), autorização para que, sob os cuidados de sua médica assistente, pudesse submeter-se a técnicas de reprodução assistida numa clínica especializada. O Cremesp negou o pedido, sob o fundamento de que a pretendente contava mais de 50 anos de idade, o que lhe vedaria utilizar-se daquelas técnicas, conforme aos termos da Resolução nº 2.013/2013, do Conselho Federal de Medicina (CFM).
Diante da recusa, a autora impetrou contra o Cremesp uma ação ordinária com pedido de tutela antecipada, argumentando que a recusa ao pedido foi sustentada pelo órgão de classe paulista apenas sob a consideração do dado cronológico da idade da autora, o que “[...] viola o direito fundamental ao planejamento familiar, bem como que a demora no tratamento pode comprometer a saúde reprodutiva da paciente”.
A decisão concessiva principiou por invocar a norma básica de regulamentação do exercício legal da medicina (Lei nº 3.268/1957), que atribui ao CFM a competência para estabelecer o Código de Deontologia Médica (art. 5º, letra d). Mencionou também que, no exercício dessa competência, o CFM editou a Resolução nº 2.013/2013, estabelecendo as normas éticas para a utilização de técnicas de reprodução assistida (RA). O magistrado expôs que a referida norma determina que tais técnicas podem ser utilizadas somente diante da probabilidade de sucesso efetivo do procedimento, não podendo a paciente ou o futuro descendente incorrer em risco grave de saúde, e ainda que a idade máxima das candidatas à gestação por reprodução assistida é de 50 anos.
Assinala a decisão que, em 2013, em meio às discussões sobre reprodução assistida, foi protocolado o Projeto de Decreto Legislativo nº 1.359, que prevê a sustação da resolução do CFM. Apesar de a resolução proibir a reprodução assistida após os 50 anos, especialistas da área defendem que esse limite não pode ser adotado de forma absoluta, podendo ser afastada se for verificada no caso concreto a existência de condições favoráveis à RA e desde que haja autorização expressa do Conselho. Diante dessa concepção dos fatos, o profissional responsável pelo tratamento deve atestar em cada caso a realização do procedimento com fulcro na preservação da vida e saúde da mulher, na regularidade da gestação e do crescimento normal e saudável do feto. O direito fundamental da mulher à sua dignidade de pessoa humana, assegurada constitucionalmente, não pode ser obstado pelo Conselho, opinião reforçada pela Lei nº 9.263/1996, que assegura o planejamento familiar como direito de todo cidadão (art. 1º), entendido como “o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal” (art. 2º) e reconhecido pela Suprema Corte (ADI nº 3.510-DF). Diante desses fundamentos, torna-se inviável o acolhimento da decisão do Cremesp que negou a efetivação do tratamento baseado apenas nos dispositivos da contestada resolução de 2013, sem considerar as circunstâncias peculiares do caso concreto.
Ao fundamentar sua decisão, o sentenciante fez referências aos riscos da maternidade nessas circunstâncias, mas também ao aumento da expectativa de vida, não somente quanto à longevidade, como em relação às melhorias alcançadas pela medicina no que concerne ao nível da qualidade de vida adquirido após os 30 anos e, claramente, ao direito da livre decisão da candidata ao procedimento. A própria resolução do CFM estabelece critérios para a conduta e responsabilidade do médico que conduzirá o tratamento.
Fundamentado nos documentos juntados aos autos pela autora, nas condições de saúde atestadas, decidiu pela concessão da tutela antecipada, a fim de se evitar a possibilidade de dano irreversível decorrente de eventual demora no início do tratamento, autorizando, por fim, a sua efetivação pelo laboratório escolhido pela autora, sob o atestado da médica responsável pelo acompanhamento clínico da requerente.
A autora havia pleiteado, ao Conselho Regional de Medicina de São Paulo (Cremesp), autorização para que, sob os cuidados de sua médica assistente, pudesse submeter-se a técnicas de reprodução assistida numa clínica especializada. O Cremesp negou o pedido, sob o fundamento de que a pretendente contava mais de 50 anos de idade, o que lhe vedaria utilizar-se daquelas técnicas, conforme aos termos da Resolução nº 2.013/2013, do Conselho Federal de Medicina (CFM).
Diante da recusa, a autora impetrou contra o Cremesp uma ação ordinária com pedido de tutela antecipada, argumentando que a recusa ao pedido foi sustentada pelo órgão de classe paulista apenas sob a consideração do dado cronológico da idade da autora, o que “[...] viola o direito fundamental ao planejamento familiar, bem como que a demora no tratamento pode comprometer a saúde reprodutiva da paciente”.
A decisão concessiva principiou por invocar a norma básica de regulamentação do exercício legal da medicina (Lei nº 3.268/1957), que atribui ao CFM a competência para estabelecer o Código de Deontologia Médica (art. 5º, letra d). Mencionou também que, no exercício dessa competência, o CFM editou a Resolução nº 2.013/2013, estabelecendo as normas éticas para a utilização de técnicas de reprodução assistida (RA). O magistrado expôs que a referida norma determina que tais técnicas podem ser utilizadas somente diante da probabilidade de sucesso efetivo do procedimento, não podendo a paciente ou o futuro descendente incorrer em risco grave de saúde, e ainda que a idade máxima das candidatas à gestação por reprodução assistida é de 50 anos.
Assinala a decisão que, em 2013, em meio às discussões sobre reprodução assistida, foi protocolado o Projeto de Decreto Legislativo nº 1.359, que prevê a sustação da resolução do CFM. Apesar de a resolução proibir a reprodução assistida após os 50 anos, especialistas da área defendem que esse limite não pode ser adotado de forma absoluta, podendo ser afastada se for verificada no caso concreto a existência de condições favoráveis à RA e desde que haja autorização expressa do Conselho. Diante dessa concepção dos fatos, o profissional responsável pelo tratamento deve atestar em cada caso a realização do procedimento com fulcro na preservação da vida e saúde da mulher, na regularidade da gestação e do crescimento normal e saudável do feto. O direito fundamental da mulher à sua dignidade de pessoa humana, assegurada constitucionalmente, não pode ser obstado pelo Conselho, opinião reforçada pela Lei nº 9.263/1996, que assegura o planejamento familiar como direito de todo cidadão (art. 1º), entendido como “o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal” (art. 2º) e reconhecido pela Suprema Corte (ADI nº 3.510-DF). Diante desses fundamentos, torna-se inviável o acolhimento da decisão do Cremesp que negou a efetivação do tratamento baseado apenas nos dispositivos da contestada resolução de 2013, sem considerar as circunstâncias peculiares do caso concreto.
Ao fundamentar sua decisão, o sentenciante fez referências aos riscos da maternidade nessas circunstâncias, mas também ao aumento da expectativa de vida, não somente quanto à longevidade, como em relação às melhorias alcançadas pela medicina no que concerne ao nível da qualidade de vida adquirido após os 30 anos e, claramente, ao direito da livre decisão da candidata ao procedimento. A própria resolução do CFM estabelece critérios para a conduta e responsabilidade do médico que conduzirá o tratamento.
Fundamentado nos documentos juntados aos autos pela autora, nas condições de saúde atestadas, decidiu pela concessão da tutela antecipada, a fim de se evitar a possibilidade de dano irreversível decorrente de eventual demora no início do tratamento, autorizando, por fim, a sua efetivação pelo laboratório escolhido pela autora, sob o atestado da médica responsável pelo acompanhamento clínico da requerente.
Fonte: Boletim nº 2906 da Associação dos Advogados de São Paulo - AASP
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